เมื่อวันศุกร์ที่แล้ว (9 มีนาคม 2550) ผู้เขียนได้มีโอกาสไปฟังปาฐกถาอาจารย์ป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ 10 ที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ซึ่งจัดขึ้นเป็นประจำทุกปีในวันคล้ายวันเกิดอาจารย์ป๋วย ปีนี้องค์ปาฐกคือ ศ. รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์ หนึ่งในปัญญาชนขวัญใจผู้เขียน อาจารย์มาพูดเรื่อง “จารีตรัฐธรรมนูญไทยกับสันติประชาธรรม” (ซึ่งทุกท่านสามารถดาวน์โหลด ปาฐกถาฉบับเต็ม [PDF, 236 หน้า] และ Powerpoint presentation [PDF, 74 หน้า] ได้ที่นี่)
ปาฐกถาของ อ.รังสรรค์ ให้ความรู้กับผู้เขียนอย่างมหาศาล มีเนื้อหาที่น่าสนใจมากมาย และ “ทันเหตุการณ์” เป็นอย่างยิ่ง เมื่อคำนึงว่าการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่กำลังดำเนินไปอย่างเข้มข้น ตามกำหนดการของสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) คณะกรรมาธิการยกร่างฯ จะ “คลอด” รัฐธรรมนูญร่างแรกออกมาให้เรารับชมภายในวันที่ 19 เมษายนที่จะถึงนี้
บทสรุปของ อ.รังสรรค์ มีสองข้อหลักคือ หนึ่ง เราต้องทำความเข้าใจว่าประเทศไทยมี “จารีต” ในการเขียนรัฐธรรมนูญ ซึ่งหมายถึงธรรมเนียมปฏิบัติในการเขียนรัฐธรรมนูญที่ไม่มีใครระบุเป็นลายลักษณ์อักษร แต่ถือปฏิบัติกันเป็นประเพณีสืบมา (แปลว่าจารีตนี้เข้าข่ายเป็น “อำนาจเชิงวัฒนธรรม” ชนิดหนึ่ง ในภาษาของ อ.นิธิ เอียวศรีวงศ์) และสอง เราต้องทำความเข้าใจว่าจารีตรัฐธรรมนูญของไทยในปัจจุบันไม่เป็นผลดีต่อการปฏิรูปการเมืองในทางที่จะนำพาประเทศไปสู่ “สันติประชาธรรม” ซึ่งเป็นระบบในอุดมคติของ อ.ป๋วย เพราะ “…จารีตรัฐธรรมนูญยังได้รับอิทธิพลอย่างสูงจากวัฒนธรรมอำนาจนิยม ได้รับอิทธิพลจากวัฒนธรรมประชาธิปไตยแต่เพียงส่วนน้อย”
อ.รังสรรค์อธิบายว่า จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญเปรียบเสมือน “มือที่มองไม่เห็น” มีลักษณะคล้ายกับธรรมเนียมของอังกฤษที่เรียกว่า constitutional convention ไม่เหมือนกับรัฐธรรมนูญของอเมริกา แต่จารีตในอังกฤษนั้นบางครั้งก็ถูกละเมิดเหมือนกัน เช่น บางครั้งในอดีต กษัตริย์เคยละเมิดจารีตที่ว่าหัวหน้าพรรคการเมืองที่ชนะการเลือกตั้งด้วยคะแนนเสียงมากที่สุดจะได้รับแต่งตั้งให้เป็นนายกรัฐมนตรี
เมื่อวันศุกร์ที่แล้ว (9 มีนาคม 2550) ผู้เขียนได้มีโอกาสไปฟังปาฐกถาอาจารย์ป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ 10 ที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ซึ่งจัดขึ้นเป็นประจำทุกปีในวันคล้ายวันเกิดอาจารย์ป๋วย ปีนี้องค์ปาฐกคือ ศ. รังสรรค์ ธนะพรพันธุ์ หนึ่งในปัญญาชนขวัญใจผู้เขียน อาจารย์มาพูดเรื่อง “จารีตรัฐธรรมนูญไทยกับสันติประชาธรรม” (ซึ่งทุกท่านสามารถดาวน์โหลด ปาฐกถาฉบับเต็ม [PDF, 236 หน้า] และ Powerpoint presentation [PDF, 74 หน้า] ได้ที่นี่)
ปาฐกถาของ อ.รังสรรค์ ให้ความรู้กับผู้เขียนอย่างมหาศาล มีเนื้อหาที่น่าสนใจมากมาย และ “ทันเหตุการณ์” เป็นอย่างยิ่ง เมื่อคำนึงว่าการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่กำลังดำเนินไปอย่างเข้มข้น ตามกำหนดการของสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) คณะกรรมาธิการยกร่างฯ จะ “คลอด” รัฐธรรมนูญร่างแรกออกมาให้เรารับชมภายในวันที่ 19 เมษายนที่จะถึงนี้
บทสรุปของ อ.รังสรรค์ มีสองข้อหลักคือ หนึ่ง เราต้องทำความเข้าใจว่าประเทศไทยมี “จารีต” ในการเขียนรัฐธรรมนูญ ซึ่งหมายถึงธรรมเนียมปฏิบัติในการเขียนรัฐธรรมนูญที่ไม่มีใครระบุเป็นลายลักษณ์อักษร แต่ถือปฏิบัติกันเป็นประเพณีสืบมา (แปลว่าจารีตนี้เข้าข่ายเป็น “อำนาจเชิงวัฒนธรรม” ชนิดหนึ่ง ในภาษาของ อ.นิธิ เอียวศรีวงศ์) และสอง เราต้องทำความเข้าใจว่าจารีตรัฐธรรมนูญของไทยในปัจจุบันไม่เป็นผลดีต่อการปฏิรูปการเมืองในทางที่จะนำพาประเทศไปสู่ “สันติประชาธรรม” ซึ่งเป็นระบบในอุดมคติของ อ.ป๋วย เพราะ “…จารีตรัฐธรรมนูญยังได้รับอิทธิพลอย่างสูงจากวัฒนธรรมอำนาจนิยม ได้รับอิทธิพลจากวัฒนธรรมประชาธิปไตยแต่เพียงส่วนน้อย”
อ.รังสรรค์อธิบายว่า จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญเปรียบเสมือน “มือที่มองไม่เห็น” มีลักษณะคล้ายกับธรรมเนียมของอังกฤษที่เรียกว่า constitutional convention ไม่เหมือนกับรัฐธรรมนูญของอเมริกา แต่จารีตในอังกฤษนั้นบางครั้งก็ถูกละเมิดเหมือนกัน เช่น บางครั้งในอดีต กษัตริย์เคยละเมิดจารีตที่ว่าหัวหน้าพรรคการเมืองที่ชนะการเลือกตั้งด้วยคะแนนเสียงมากที่สุดจะได้รับแต่งตั้งให้เป็นนายกรัฐมนตรี
ผู้เขียนขอเชิญชวนให้ทุกท่านดาวน์โหลดทั้งปาฐกถาฉบับเต็มและ Powerpoint presentation ไปอ่าน สำหรับบล็อกวันนี้ ผู้เขียนสนใจที่จะเปรียบเทียบ “จารีตรัฐธรรมนูญ” 8 จารีต ที่ อ.รังสรรค์อธิบาย กับโครงสร้างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ที่เผยแพร่โดยฝ่ายเลขานุการของคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ (กมธ.) และคู่มือแนวทางการยกร่างรัฐธรรมนูญและการมีส่วนร่วมของประชาชน [PDF, 8 MB, 32 หน้า] จากเว็บไซต์สสร. เช่นเดียวกัน เพื่อดูว่ามีจารีตใดบ้างที่มีแนวโน้มจะเปลี่ยนแปลง และความเปลี่ยนแปลงนั้นมีแนวโน้มจะทำให้รัฐธรรมนูญดีขึ้นหรือแย่ลงอย่างไรบ้าง
อ.รังสรรค์แบ่งจารีตรัฐธรรมนูญหลัก 8 จารีต ออกเป็น 2 กลุ่มใหญ่ๆ คือ 1) กลุ่มจารีตที่ “ลงตัวแล้วหรือค่อนข้างลงตัว” หมายถึงจารีตซึ่งเป็นที่ยอมรับระหว่างกลุ่มอำนาจต่างๆ แล้ว ไม่ค่อยมีใครหยิบยกขึ้นมาเป็นประเด็นในการแก้รัฐธรรมนูญแต่ละครั้ง และ 2) กลุ่มจารีตที่ “ยังไม่ลงตัว” หมายถึงจารีตซึ่งยังเป็นที่ถกเถียงกันระหว่างกลุ่มอำนาจ (ซึ่ง อ.รังสรรค์อธิบายว่ามีสามกลุ่มใหญ่ๆ ในสังคมไทย ได้แก่ กลุ่มพลังอำมาตยาธิปไตย (นักการเมืองข้าราชการ) กลุ่มพลังยียาธิปไตย (นักการเมืองอาชีพ) และกลุ่มพลังประชาธิปไตย) และดังนั้นจึงเป็นประเด็นที่มีการถกเถียงกันอย่างเข้มข้นทุกครั้งที่มีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่
จารีตรัฐธรรมนูญที่ยังไม่ลงตัว ประกอบด้วย 4 จารีตดังต่อไปนี้
จารีต #1. การเขียนรัฐธรรมนูญเป็นเอกสิทธิ์ของชนชั้นปกครอง
จารีตนี้ยังไม่เปลี่ยนแปลงในการร่างรัฐธรรมนูญปี 2550 เพราะสมาชิก สสร. 100 คน มาจากการเลือกกันเองของสมาชิกสมัชชาแห่งชาติ ซึ่งมาจากการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งจำนวน 2,000 คน ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งของประชาชน ประชาชนมีสิทธิลงประชามติว่าจะ “เอา” หรือ “ไม่เอา” รัฐธรรมนูญฉบับนี้เท่านั้นมิหนำซ้ำ กระบวนการร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ยังเป็นการ “ผูกขาด” อำนาจในมือชนชั้นปกครองมากกว่าตอนร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 เพราะมีคณะกรรมการธิการยกร่างรัฐธรรมนูญจำนวน 25 คนเท่านั้นที่มาจากการคัดเลือกของ สสร. ที่เหลืออีก 10 คนมาจากการ “เสนอชื่อ” (แต่จะมีใครกล้าไม่รับข้อเสนอ?) ของประธานคณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ และสสร. ก็มีข้อจำกัดในการแปรญัตติค่อนข้างมาก เช่น สมาชิก สสร. ที่ต้องการแปรญัตติต้องมีสมาชิก สสร. ลงชื่อรับรองไม่น้อยกว่า 1 ใน 10 (10 คน จากทั้งหมด 100 คน) และนอกจากนี้ก็มีข้อจำกัดอื่นๆ อีกมากมาย ไม่เหมือนกับตอนร่างรัฐธรรมนูญปี 2540 ดังที่อาจารย์ปกป้อง จันวิทย์ อธิบายในคอลัมน์ กลับหลังหัน ว่า
“…รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว พ.ศ.2549 ได้จำกัดสิทธิการแปรญัตติของสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญไว้อย่างจำกัด โดยมาตรา 27 วรรค 2 ระบุว่าสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญที่ได้ยื่นขอแปรญัตติหรือรับรองคำแปรญัตติของสมาชิกคนอื่นแล้ว จะไม่สามารถยื่นขอแปรญัตติอีกหรือไม่สามารถรับรองคำแปรญัตติของสมาชิกคนอื่นได้อีก เช่น หากนาย ก. ยื่นขอแปรญัตติ โดยที่มี นาย ข. เป็นผู้รับรองคนหนึ่ง ตัวนาย ข. ก็ไม่สามารถยื่นขอแปรญัตติได้อีก กระทั่งไม่สามารถให้การรับรองการยื่นขอแปรญัตติของสมาชิกคนอื่นได้อีก
นั่นหมายความว่า สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญมีบทบาทในการยื่นขอแปรญัตติได้อย่างจำกัดมาก อย่างมากที่สุดก็เพียง 10 ญัตติ ยิ่งหากมีข้อสมมติในการวิเคราะห์ว่าสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญที่ทำหน้าที่เป็นกรรมาธิการยกร่างฯ 25 คน จะไม่แปรญัตติหรือรับรองการแปรญัตติแก้ไขร่างฯ ของคณะกรรมาธิการยกร่างฯ ด้วยแล้ว จะมีการขอแปรญัตติได้สูงสุดเพียง 7 ญัตติเท่านั้น
ในคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญมีสัดส่วนของกลุ่มข้าราชการประจำ ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ รวมถึง(อดีต)ผู้พิพากษาจำนวนมาก ขณะที่กลุ่มนักวิชาการมีประมาณ 9 คน จาก 35 คน ส่วนตัวแทนภาคสังคมและสื่อมวลชนมีเพียง 2 คน มีอดีตนักการเมืองเพียงคนเดียว
…องค์ประกอบของคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญชุด 2550 …แตกต่างจากชุด 2540 อย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ชุด 2540 มีอดีตผู้มีประสบการณ์ทางการเมืองและการบริหารราชการแผ่นดิน อดีตนักการเมือง นักวิชาการ แต่ไม่มีข้าราชการประจำและผู้ที่ ‘กำลัง’ ดำรงตำแหน่งในหน่วยงานของรัฐเลยแม้แต่คนเดียว นอกเหนือจากข้าราชการบำนาญ อีกทั้งยังมีตัวแทนของสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญสายจังหวัดเป็นผู้ประสานงานกับสมาชิกฯ แต่ละภาค และยังมีประธานคณะกรรมาธิการชุดอื่นทุกชุดของสภาร่างรัฐธรรมนูญร่วมเป็นกรรมาธิการอยู่ด้วย
น่าจับตามองต่อไปว่า คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญที่มีกลุ่มพลังอำมาตยาธิปไตยเป็นอำนาจนำ จะสามารถร่างรัฐธรรมนูญที่เป็นประชาธิปไตย เปิดพื้นที่ทางการเมือง ยึดหลักเสรีนิยม เคารพสิทธิเสรีภาพของประชาชน เชื่อมั่นในพลังประชาชนตามหลัก 1 คน 1 เสียง อย่างเท่าเทียมกัน และเคารพประชาธิปไตยระบบตัวแทน มากเพียงใด”
แม้ว่ารัฐธรรมนูญปี 2550 จะคงยังไม่ให้ประชาชนมีสิทธิเสนอประเด็นแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (ในรัฐธรรมนูญปี 2540 สิทธินี้เป็นของ ครม. และสมาชิกรัฐสภา) กมธ. ได้เสนอให้มี “กฎหมายว่าด้วยการมีส่วนร่วมของประชาชน” เป็นมาตราใหม่ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งแปลว่าเราต้องจับตาดูกันต่อไปว่า กฎหมายดังกล่าวนี้จะมีหน้าตาเป็นอย่างไร และจะเป็นรูปธรรมได้จริงหรือไม่
จารีต #2. การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อสงวนและแบ่งปันอำนาจในหมู่ชนชั้นปกครอง
อ.รังสรรค์เสนอว่า จารีตนี้ปรากฏในประเด็นความขัดแย้ง 4 ประเด็น คือ 1) รัฐมนตรีต้องไม่เป็นข้าราชการประจำ 2) นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง 3) รัฐมนตรีต้องเป็นส.ส. และ 4) ประธานสภาผู้แทนราษฎรต้องเป็นประธานรัฐสภา
ความขัดแย้งทั้งสี่ประเด็น โดยเฉพาะประเด็นที่สำคัญที่สุดคือ ‘นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง’ คงจะดำรงอยู่ต่อไป โดยเฉพาะในบรรยากาศอึมครึมในปัจจุบัน ที่ คมช. กำลัง “โยนหินถามทาง” สังคมว่าจะยอมรับนายกฯ ที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งได้หรือไม่
ผู้เขียนคิดว่า เราต้องช่วยกันภาวนาและรณรงค์ให้ประเด็นทั้งสี่ไม่มีการเปลี่ยนแปลงไปจากรัฐธรรมนูญปี 2540 หวังว่า สสร. จะไม่บ้าจี้ไปเชื่อทหารที่ออกมาบอกว่านายกฯ ไม่จำเป็นต้องมาจากการเลือกตั้งก็ได้ (เป็น “ตลกร้าย” ไม่น้อยที่หนึ่งในทหารที่ออกมาให้ข่าวนี้อย่างหน้าตาเฉยคือ พล.อ. สุจินดา คราประยูร! น่าเศร้าที่สังคมไทยเรานอกจากจะความจำสั้นแล้ว ยังไม่เรียกร้องความรับผิดจากผู้มีอำนาจอีกต่างหาก)
จารีต #3. การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อก้าวก่ายอำนาจ และลดทอนการถ่วงดุลอำนาจอธิปไตย
อ.รังสรรค์ย้ำว่า คนจำนวนไม่น้อยเข้าใจผิดว่ารัฐธรรมนูญไทยมุ่งเน้นการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตย (separation of powers คือระหว่างอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ) เป็นหลัก แต่ในความเป็นจริง ไม่มีทางที่อำนาจทั้งสามนี้จะเป็นอิสระจากกันอย่างชัดเจนได้ โดยไม่มีการก้าวก่ายอำนาจของกันและกัน แม้กระทั่งรัฐธรรมนูญของอเมริกาที่มักถูกอ้างว่าเป็นแบบอย่างของการแยกอำนาจอธิปไตย ก็เห็นชัดว่าไม่ได้แยกออกจากกันอย่างเด็ดขาด เป็นเพียงการแยกบางส่วนหรือ partial separation of powers เท่านั้น โดยจุดเน้นของรัฐธรรมนูญอเมริกาอยู่ที่การสร้างกลไกและกระบวนการการตรวจสอบและถ่วงดุลอำนาจ (check and balance) ระหว่างอำนาจทั้งสาม เช่น แม้ประธานาธิบดีจะมีอำนาจแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งสำคัญในฝ่ายบริหาร ก็ต้องได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาก่อน
อำนาจอธิปไตยทั้งสามในประเทศไทยก็เป็นแบบ partial separation of powers เช่นกัน เช่น ฝ่ายบริหารสามารถก้าวล่วงไปใช้อำนาจนิติบัญญัติ (เช่น มีอำนาจผูกขาดในการเสนอร่างกฎหมายเกี่ยวกับการเงิน) หลายตัวอย่างที่ อ.รังสรรค์ ยกนั้นทำให้เห็นชัดเจนว่า จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทยไม่ได้มุ่งเน้นที่จะสนับสนุนการถ่วงดุลอำนาจระหว่างอำนาจอธิปไตยทั้งสาม เท่ากับระบุการก้าวก่ายอำนาจของกันและกัน ซึ่งย่อมด้อยประสิทธิภาพกว่า เพราะการเขียนให้อำนาจทั้งสามก้าวก่ายกันนั้นดูจะเป็นผลจากการแย่งชิงอำนาจ มากกว่าความพยายามที่จะทำงานร่วมกันเพื่อประโยชน์ส่วนรวม
ดังนั้น ผู้เขียนจึงไม่คิดว่ารัฐธรรมนูญ 2550 จะเปลี่ยนจารีตนี้ไปในทิศทางที่ดีกว่าเดิม ในทางตรงกันข้าม ปรากฎการณ์ “ตุลาการภิวัตน์” ตั้งแต่มีพระบรมราโชวาทเมื่อกลางปี 2549 เป็นต้นมา ซึ่งได้รับการ “ยอมรับ” ในระดับอันตรายจากประชาชนจำนวนมาก อาจนำไปสู่รัฐธรรมนูญที่มอบอำนาจให้ฝ่ายตุลาการสามารถแทรกแซงและก้าวก่ายอำนาจบริหารและอำนาจนิติบัญญัติได้
จารีต #4. การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อลิดรอนอำนาจฝ่ายนิติบัญญัติ
อ.รังสรรค์อธิบายจารีตนี้ว่า การเขียนรัฐธรรมนูญไทยตลอดมาเป็นไปในทิศทางลิดรอนอำนาจนิติบัญญัติเรื่อยมา โดยอำนาจบริหารมีอำนาจนิติบัญญัติบางประการ เช่น มีอำนาจในการตราพระราชกำหนด ในขณะที่อำนาจในการตรวจสอบและคานอำนาจฝ่ายบริหารของฝ่ายนิติบัญญัติเองก็ลดถอยลง รัฐธรรมนูญปี 2540 มอบอำนาจให้กับฝ่ายบริหารสูงอย่างที่ไม่เคยปรากฏมาก่อน เพื่อให้ฝ่ายบริหารทำงานได้อย่างสะดวกและมีประสิทธิภาพ โดยลืมคิดไปว่าผลกระทบในแง่ลบของการกระทำเช่นนั้นคือการทำให้กลไกการถ่วงดุลอำนาจเสียสมดุล เปิดช่องให้นักการเมืองทุจริตสามารถฉ้อฉลได้ง่าย(และถูกกฎหมาย)
นอกจากนี้ การที่กฎหมายลูกหรือ “อนุกฎหมาย” ส่วนใหญ่ (เช่น กฎกระทรวง ประกาศ ฯลฯ) มีความสำคัญกว่ากฎหมายที่ผ่านโดยฝ่ายนิติบัญญัติ (เพราะระบุรายละเอียดและขั้นตอนปฏิบัติมากกว่า กฎหมายส่วนใหญ่เขียนเพียงเค้าโครงคร่าวๆ เท่านั้น) ก็เป็นกลไกหนึ่งที่ทำให้ฝ่ายบริหาร “ครอบงำ” ฝ่ายนิติบัญญัติได้ เพราะสามารถประกาศใช้อนุกฎหมายได้เองโดยไม่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา
จารีตนี้น่าจะเปลี่ยนแปลงไปในทิศทางที่ดีขึ้นเล็กน้อยในการร่างรัฐธรรมนูญปี 2550 หลังจากที่สังคมไทยได้บทเรียนจากการมีรัฐบาลเข้มแข็งที่ปราศจากการตรวจสอบและถ่วงดุล โดยอำนาจฝ่ายบริหารน่าจะลดลงกว่าเดิม และประชาชนมีส่วนร่วมในการตรวจสอบการทำงานของรัฐบาลมากขึ้น อย่างไรก็ตาม “รูปธรรม” ของการมีส่วนร่วมของประชาชนนั้นเป็นเรื่องที่เราต้องจับตาดูกันต่อไป และร่างกฎหมายบางฉบับก็อาจ “เข้มงวดเกินไป” หรือทำได้ยากในทางปฏิบัติ เช่น ร่าง พ.ร.บ. ผลประโยชน์ทับซ้อน ซึ่งถ้าประกาศใช้จริงๆ ก็อาจกีดกันคนดีมีความสามารถจำนวนมากไม่ให้เข้าสู่วงการเมืองเลย (ตั้งใจจะเขียนประเด็นนี้ยาวๆ เมื่อโอกาสอำนวย)
……
จารีตที่เหลืออีก 4 จารีต เป็นจารีตที่ อ.รังสรรค์ เห็นว่า “ลงตัวแล้วหรือค่อนข้างลงตัว” และดังนั้นจึงไม่น่าจะมีใครหยิบยกมาเป็นประเด็นในการร่างรัฐธรรมนูญปี 2550 แต่ปัญหาคือ จารีตเหล่านี้เมื่อพิจารณาในรายละเอียดจะเห็นว่า ล้วนเป็น “อันตราย” ต่อประชาธิปไตยและไม่เอื้อต่อการเกิดสันติประชาธรรม ยิ่งกว่าจารีตที่ “ยังไม่ลงตัว” 4 ข้อข้างต้น จารีตที่ลงตัวแล้วมีดังต่อไปนี้:
จารีต #5. การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อดำรงธรรมนูญการคลังและธรรมนูญการเงิน
อ.รังสรรค์อธิบายว่า จารีตนี้มีเป้าหมายที่การจำกัดอำนาจนิติบัญญัติในการออกกฎหมายเกี่ยวกับการคลังและการเงิน โดยผู้ที่สนับสนุนจารีตนี้ที่สุดคือกลุ่มพลังอำมาตยาธิปไตย อ้างว่าการเงินและการคลังเป็นเรื่องซับซ้อนที่มีแต่ “ผู้เชี่ยวชาญ” (หมายถึงข้าราชการ) เท่านั้นที่มีความเข้าใจ จารีตนี้แตกต่างจากแนวคิดของสำนักเศรษฐศาสตร์ Public Choice และ Constitutional Political Economy ที่มุ่งจำกัดอำนาจของรัฐบาลในธรรมนูญการคลังและการเงิน เพราะถือว่ารัฐบาลเป็นอสูร (นักคิดหลายคนเรียกรัฐบาลว่า “สิ่งชั่วร้ายที่จำเป็น” หรือ a necessary evil)
การจำกัดอำนาจนิติบัญญัติในธรรมนูญการคลังและการเงินนั้นมีหลายรูปแบบ เช่น ส.ส. จะเสนอร่างกฎหมายเกี่ยวกับการเงินได้ก็ต่อเมื่อนายกรัฐมนตรีให้คำรับรองก่อน ซึ่งหมายความว่าฝ่ายนิติบัญญัติต้อง “ขออนุญาต” ฝ่ายบริหาร ก่อนที่จะประกาศใช้กฎหมายด้านการเงิน นอกจากนี้ ในการพิจารณาร่าง พ.ร.บ. ที่เกี่ยวกับงบประมาณแผ่นดิน ส.ส. จะแปรญัตติเพิ่มเติมรายการหรือจำนวนไม่ได้ ทำได้แต่แปรญัตติในทางลดหรือตัดทอนเงินต้น (ที่ใช้คืนเงินกู้) ดอกเบี้ยเงินกู้ หรือ “เงินที่กำหนดให้จ่ายตามกฎหมาย” เท่านั้น อ.รังสรรค์ตั้งข้อสังเกตว่า ผู้ร่างรัฐธรรมนูญคงต้องการสร้างกลไกป้องกันเงินเฟ้อ เพราะ ส.ส. ที่หวังผลทางการเมืองจากการใช้งบประมาณแผ่นดิน อาจเพิ่มงบโดยไม่จำเป็น ทำให้งบประมาณขาดดุลและส่งผลกระทบต่อเสถียรภาพทางเศรษฐกิจ อย่างไรก็ตาม ข้อจำกัดการแปรญัตติดังกล่าวไม่ได้ช่วยป้องกันปัญหาการขาดเสถียรภาพทางเศรษฐกิจ เพราะรัฐบาล “เจ้าบุญทุ่ม” มักต้องการดำเนินงบประมาณแบบขาดดุลในทางปฏิบัติ เพราะอยากใช้จ่ายเงินเพื่อเรียกคะแนนนิยม แต่ไม่อยากขึ้นภาษีเพราะกลัวจะเสียคะแนนนิยม
จารีต #6. การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อธำรงหมวดแนวนโยบายแห่งรัฐ
อ.รังสรรค์มองว่า บทบัญญัติว่าด้วยแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐในรัฐธรรมนูญนั้นเป็น “ส่วนเกิน” ของรัฐธรรมนูญที่ไม่จำเป็น นอกจากหมวดนี้จะทำให้รัฐธรรมนูญมีความยาวเกินไปแล้ว ยังทำให้เกิดหน่วยงานรัฐมากเกินความจำเป็น เท่ากับเป็นการสิ้นเปลืองทรัพยากรแผ่นดินโดยใช่เหตุ มิหนำซ้ำรัฐบาลก็ไม่มีความรับผิดใดๆ ต่อมาตรานี้ (หมายความว่า ถึงจะไม่ดำเนินการตามเมนูนโยบาย ประชาชนก็ไม่มีสิทธิฟ้องร้องได้)
อีกปัญหาของจารีตนี้ที่อาจร้ายแรงกว่าคือ การบังคับให้รัฐบาลนำ “เมนูนโยบาย” ในหมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐไปดำเนินการนั้น เป็นการขัดต่อหลักการของระบอบประชาธิปไตย เพราะพรรคการเมืองและรัฐบาลควรมีเสรีภาพในการเสนอเมนูนโยบาย เนื่องจากเมนูนโยบายในรัฐธรรมนูญไม่ใช่ optimal policy ที่ใช้ได้ผลในทุกสถานการณ์ นโยบายรัฐควรเปลี่ยนไปตามบริบททางเศรษฐกิจและสังคมที่เปลี่ยนแปลงตลอดเวลา
นอกจากนั้น เนื้อหาในมาตรานี้ก็มีความขัดแย้งกันเองหลายส่วน เช่น กำหนดให้รัฐต้องทำโน่นนี่นั่นมากมาย แต่ท้ายที่สุดก็บอกว่า “รัฐต้องสนับสนุนระบบเศรษฐกิจแบบเสรีโดยอาศัยกลไกตลาด”
ในประเด็นนี้ผู้เขียนเชื่อว่า แนวคิดของ สสร. อนุรักษ์นิยมหลายคน และ “กระแสพระราชอำนาจ” ที่โหมพัดแรงอยู่ในปัจจุบัน จะนำไปสู่การบรรจุคำว่า “เศรษฐกิจพอเพียง” ลงไปหมวดแนวนโยบายแห่งรัฐจริงๆ และคำนี้ก็จะนำไปสู่การตีความอย่างไม่มีวันได้ข้อสรุป และอาจทำให้หลายฝ่ายใช้เป็น “ข้ออ้าง” ในการโจมตีการทำงานของรัฐบาลในอนาคต ไม่ต่างจากการที่ข้อหา “หมิ่นพระบรมเดชานุภาพ” ถูกใช้เป็นข้ออ้างในการกดดันและกดขี่ฝ่ายตรงข้าม (ไม่ว่าจะเป็นฝ่ายใดก็ตาม) ในช่วงหลายปีที่ผ่านมา
เพราะเศรษฐกิจพอเพียงไม่ใช่ทฤษฎีเศรษฐศาสตร์ที่มีตัวแปรชัดเจน เป็นเพียง “ปรัชญา” ชุดหนึ่งที่สมควรได้รับการถกเถียง วิพากษ์ และปฏิบัติในวงกว้าง แต่ไม่ใช่ระบุลงไปในรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรให้เกิดการตีความไม่สิ้นสุด
จารีต #7. การยึดกุมกฎการลงคะแนนเสียงข้างน้อย
จารีตนี้เป็นหนึ่งในจารีตที่ผู้เขียนคิดว่า “อันตราย” และ “ไร้ประสิทธิภาพ” ที่สุดสำหรับประชาธิปไตยไทย และน่าเสียดายที่ยังไม่เคยเป็นประเด็นถกเถียงในวงกว้าง อ.รังสรรค์อธิบายว่า การใช้กฎคะแนนเสียงข้างน้อย (ไม่น้อยกว่าหนึ่งในสี่) กลายเป็นจารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทย การที่ต้องใช้เสียงเพียงหนึ่งในสี่ (25%) ทำให้ฝ่ายบริหารสามารถผ่านกฎหมายที่ตัวเองเสนอต่อรัฐสภาได้ง่าย ไม่ว่าจะเป็นร่างพระราชบัญญัติ หรือร่างพระราชกำหนด ซึ่งปัญหาที่ตามมาคือ 1) ประเทศไทยผลิตกฎหมายมากเกินความสามารถในการบังคับใช้ 2) เอื้อต่อการ “ทุจริตเชิงนโยบาย” ถ้าฝ่ายบริหารมีผลประโยชน์ทับซ้อนกับ “ธุรกิจการเมือง” ของตัวเอง (ตัวอย่างหนึ่งที่เห็นชัดคือ การออกพระราชกำหนดภาษีสรรพสามิตในกิจการโทรคมนาคม ซึ่งเอื้อประโยชน์ให้กับธุรกิจกลุ่มชินคอร์ปโดยไม่มีความจำเป็นหรือเหตุผลใดๆ รองรับ) และ 3) ประชาชนไม่มี social safety net ใดๆ ที่จะปกป้องผลกระทบทางลบจากการตรากฎหมาย (เช่น กฎหมายที่ประกาศเก็บภาษีชนิดใหม่ ซึ่งในหลักการแล้วไม่มีความชอบธรรมถ้าประชาชนไม่ยินยอม เป็นกรณีที่โลกตะวันตกเรียกว่า taxation without representation)
อ.รังสรรค์เสนอว่า ควรมีการเปลี่ยนกฎคะแนนเสียงเสียใหม่ ให้ใช้เสียงไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่ง (50% หรือ simple majority rule) สำหรับประเด็นที่มีความสำคัญมากๆ เช่น กฎหมายที่กระทบต่อชนต่ำชั้นและผู้ด้อยโอกาสในสังคม กฎหมายการขายทรัพย์สินและกิจการของรัฐ กฎหมายที่มีผลต่อสิ่งแวดล้อมและทรัพยากรธรรมชาติ กฎหมายที่สร้างอำนาจผูกขาด ฯลฯ
ผู้เขียนคิดว่าข้อเสนอข้อนี้ของ อ.รังสรรค์ เป็นข้อเสนอที่ดีมากและสำคัญอย่างยิ่ง สมควรที่ สสร. จะนำไปพิจารณา เพราะขนาดในภาคธุรกิจ การตัดสินใจสำคัญๆ ที่ถือเป็นเรื่อง “คอขาดบาดตาย” สำหรับบริษัท เช่น การซื้อหรือขายกิจการหลัก ยังต้องใช้เสียงไม่ต่ำกว่าสามในสี่ (75%) ของผู้ถือหุ้นทั้งหมดเลย ประโยชน์ของประเทศชาติซึ่งสำคัญกว่าบริษัทไม่รู้กี่พันกี่หมื่นเท่า จะใช้เพียงเสียงส่วนน้อยในสภาก็พอได้อย่างไร
จารีต #8. การใช้บริการเนติบริกร
จารีตนี้คงแก้ยาก ตราบใดที่ประชาชนทั่วไปยังมองว่ารัฐธรรมนูญเป็นเรื่องของนักกฎหมายเท่านั้น เราๆ ท่านๆ ไม่เกี่ยวและไม่มีความรู้ความเชี่ยวชาญที่จะไปให้ความเห็นอะไรได้ และตราบใดที่การเรียนการสอนกฎหมายในประเทศไทยยังสอนกันอย่างแคบๆ นักกฎหมายไม่รู้อะไรเลยนอกจากกฎหมาย ทั้งๆ ที่ในการเขียนกฎหมายหลายประเภท นักกฎหมายควรเข้าใจประเด็นต่างๆ ที่ไม่ใช่กฎหมายให้ถ่องแท้ก่อน (เช่น ในการออกกฎหมายธุรกิจ นักกฎหมายก็ควรจะเข้าใจวิธีคิดของนักธุรกิจในระดับหนึ่ง และคำนึงถึงต้นทุนและประโยชน์จากการออกกฎหมายนั้นๆ)
อ.รังสรรค์สรุปปาฐกถาครั้งนี้อย่างน่าคิดว่า “ธรรมาภิบาล” เป็นประเด็นหนึ่งที่รัฐธรรมนูญปี 2540 ให้ความสำคัญ แต่รัฐธรรมนูญก็ยังให้ความสำคัญต่อ “ความโปร่งใส” มากกว่า “ความรับผิด” ซึ่งเป็นประเด็นที่สำคัญกว่า เพราะถ้าไม่กำหนดความรับผิด ก็ไม่มีกลไกอะไรที่จะบังคับให้ใครเคารพกฎหมายได้ และรัฐธรรมนูญปี 2540 ก็ยัง “…มีข้อสมมติซ่อนเร้นว่า ธรรมาภิบาลเป็นสินค้าเอกชน (private goods)” ประชาชนคนใดก็ตามที่ต้องการธรรมาภิบาลจะต้องเป็นผู้แบกรับภาระต้นทุนการได้มาซึ่งธรรมาภิบาล แต่ในความเป็นจริง ธรรมาภิบาลเป็นสินค้าสาธารณะ (public goods) เพราะประโยชน์จากธรรมาภิบาลย่อมตกอยู่กับสมาชิกทุกคนในสังคม ไม่สามารถสงวนไว้เป็นทรัพย์สินส่วนบุคคลได้ ดังนั้น หากสังคมมี “คนตีตั๋วฟรี” (free riders) หลายคน (หมายถึงคนที่อยากได้ธรรมาภิบาล แต่ไม่อยากรับภาระต้นทุนการได้มาซึ่งธรรมาภิบาลดังกล่าว) ธรรมาภิบาลก็ย่อมไม่สามารถเกิดขึ้นในสังคมได้ ด้วยเหตุนี้ จึงต้องมีกลไกให้สังคมส่วนรวมหรือรัฐบาลในฐานะผู้แทนประชาชนเป็นผู้รับต้นทุนธรรมาภิบาล
(ในประเด็นนี้ กฎหมายฟ้องแบบรวมกลุ่มหรือ class action law ที่ ก.ล.ต. กำลังจะเสนอเข้าสู่ สนช. น่าจะเป็นความก้าวหน้าที่ดีก้าวหนึ่ง เพราะให้อำนาจผู้เสียหายรายย่อยรวมตัวกันฟ้องผู้กระทำผิดได้ โดยให้ผู้กระทำผิดรับภาระค่าใช้จ่ายทั้งหมด รวมทั้งค่าทนายของผู้เสียหาย เท่ากับเป็นการบังคับให้ผู้กระทำผิดเป็นฝ่ายรับภาระต้นทุนธรรมาภิบาล)
ท้ายที่สุดแล้ว “…รัฐธรรมนูญแม้จะร่างอย่างดีเลิศอย่างไร เมื่อยังคงบังคับใช้ในโครงสร้างกฎหมายเก่าและในโครงสร้างวัฒนธรรมการเมืองอย่างเดิม ก็มิอาจก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงตามเจตนารมณ์ได้ …จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญไทยในปัจจุบันได้รับอิทธิพลอย่างมากจากวัฒนธรรมอำนาจนิยม โดยที่อิทธิพลของวัฒนธรรมประชาธิปไตยมีเพียงส่วนน้อย จารีตการเขียนรัฐธรรมนูญเช่นนี้มิอาจนำสังคมไทยไปสู่สันติประชาธรรมได้.”